國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理余卉
違規(guī)操作致使公司少獲利4710余萬(wàn)元
原國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理余卉被判刑9年罰金30萬(wàn)
最終罪名：為親友非法牟利罪玩忽職守罪
曾因涉案金額高達(dá)21.9億元而被國(guó)內(nèi)媒體稱(chēng)為“中國(guó)頭號(hào)證券大案”和“中國(guó)最大個(gè)人經(jīng)濟(jì)犯罪案”的主角——原因泰證券昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理余卉，在被依法限制人身自由長(zhǎng)達(dá)5年有余之久后，終于在日前接到了云南省高級(jí)人民法院對(duì)她的終審裁定：犯有為親友非法牟利罪和玩忽職守罪，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成損失610萬(wàn)元，判處有期徒刑9年，并處罰金30萬(wàn)元。自此，這樁曾引起國(guó)家審計(jì)署，國(guó)家監(jiān)察部高度重視的證券大案給予塵埃落定。
一封舉報(bào)信牽頭風(fēng)花雪月事
1998年3月，一封群眾舉報(bào)信被送到昆明市人民檢察院，并迅速引起了該院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。該舉報(bào)信稱(chēng)：國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理余卉伙同云南南業(yè)企業(yè)公司經(jīng)理劉朝坤，將昆明營(yíng)業(yè)部為客戶(hù)代保管的有價(jià)證券7000萬(wàn)元挪用到銀行，為劉抵押貸款，造成國(guó)有資產(chǎn)大量流失……
隨后，昆明市檢察院決定對(duì)國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部全面查帳。與此同時(shí)，國(guó)家審計(jì)署駐昆明特派員辦事處對(duì)該營(yíng)業(yè)部進(jìn)行審計(jì)后，也發(fā)行了大量問(wèn)題。1999年4月9日。余卉和云南南業(yè)企業(yè)公司及云南南山物資貿(mào)易有限公司副經(jīng)理劉朝忠被刑事拘留，同年4月23日被執(zhí)行逮捕。
但就在余卉被采取強(qiáng)制措施后，云南南山企業(yè)公司和南山物資貿(mào)易有限公司總經(jīng)理，法定代表人劉朝坤亦神秘失蹤，下落不明。隨著偵察工作的進(jìn)一步展開(kāi)，檢察機(jī)關(guān)查出了這樣一組數(shù)字：余卉曾先后將“國(guó)泰”的6億多資金拿給劉朝坤在網(wǎng)上申購(gòu)新股，讓劉朝坤賺了2000多萬(wàn)元，還主動(dòng)為劉朝坤承擔(dān)了炒作云維股票而虧損了的1000多萬(wàn)元……此人和余卉究竟是什么關(guān)系呢？
檢察機(jī)關(guān)在對(duì)余卉的住處依法搜查時(shí)發(fā)現(xiàn)，國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部給余卉購(gòu)買(mǎi)的一套住房在裝修時(shí)和隔壁打通連成一體，而隔壁住的正是“南山老總”劉朝坤。經(jīng)過(guò)檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的艱苦搜捕，劉朝坤于2002年8月30日晚深夜在麗江被抓獲。
得知以上零零碎碎的消息后，一位昆明網(wǎng)友曾在KM169上大發(fā)感慨：“昆明這座如此適合生活的城市，卻因一個(gè)女人和一宗舊案而變得令人郁悶”，“因?yàn)橐粋�(gè)男人，余卉最終注定成為了一場(chǎng)故事的主角�！�
“獨(dú)立法人制”造就余總驚人“業(yè)績(jī)”
巨大的涉案金額曾一度讓余卉成為昆明最受關(guān)注的人物之一，但人們對(duì)而立之年以前的余卉經(jīng)理卻知之甚少：1963年出生，大專(zhuān)畢業(yè)后被分配到中國(guó)建設(shè)銀行云南分行工作，后任信托公司證券部普通職員。
1993年，而立之年的余卉突然成為昆明股市中的一顆耀眼的“新星”。當(dāng)年建行云南分行投入500萬(wàn)元與國(guó)泰證券總部投資300萬(wàn)元，合作組建了國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部，余卉出任該營(yíng)業(yè)部副總經(jīng)理，兩年后榮升總經(jīng)理。
據(jù)一位曾在1993年至1992年期間擔(dān)任該營(yíng)業(yè)部屬下一部門(mén)經(jīng)理的人士介紹，“在當(dāng)時(shí)能夠進(jìn)入國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部工作是一件非常令人眼紅的事情。”該營(yíng)業(yè)部的投資事件雖然是云南建行和國(guó)泰證券總部?jī)杉�，但該營(yíng)業(yè)部卻具備獨(dú)立的法人資格，擁有多方面的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，在收入和經(jīng)營(yíng)的自由度方面具有前所未有的巨大空間，兩個(gè)股東亦正是因?yàn)椤蔼?dú)立法人”前提的存在，而很少卻其直接監(jiān)督。余卉也曾在1995年的一次公開(kāi)講話(huà)中，對(duì)昆明營(yíng)業(yè)部的體制作出如下闡述：“應(yīng)該說(shuō)是總經(jīng)理負(fù)責(zé)制吧�！�
在很多業(yè)內(nèi)人士看來(lái)，余卉的本事也是在這個(gè)時(shí)候達(dá)到頂峰，其能量不僅體現(xiàn)在“權(quán)利”上，而且更主要體現(xiàn)在對(duì)政策的把握和膽量上。由于法律和政策的不完善，不少證券從業(yè)機(jī)構(gòu)都不同程度地存在一些“違規(guī)經(jīng)營(yíng)”行為。落網(wǎng)之后的余卉甚至還振振有詞：全國(guó)都在違規(guī)，為什么只查我一家？
指控犯罪金額高達(dá)21.9億元
2000年初，云南省計(jì)算機(jī)軟件中心接到一個(gè)來(lái)自昆明市檢察院的特殊“訂單”：設(shè)計(jì)一套專(zhuān)門(mén)的軟件程序，來(lái)統(tǒng)計(jì)過(guò)去數(shù)年間國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部網(wǎng)上透支申購(gòu)記錄。統(tǒng)計(jì)結(jié)果令人瞠目：網(wǎng)上透支額高達(dá)10億元，涉及到的效果記錄為6萬(wàn)多條，直接記錄塞滿(mǎn)了整整5個(gè)磁盤(pán)。據(jù)昆明市檢察院反貪局的一位承辦人員介紹，“如把6萬(wàn)多條記錄裝訂成卷宗的話(huà)，按照檢察院卷宗200頁(yè)一本計(jì)算的話(huà)，就要訂出300多本卷宗來(lái)”。另一人士補(bǔ)充介紹說(shuō)，“該案可謂集全國(guó)證券公司違規(guī)、違法手段之大成，從某種意義上，該案的出現(xiàn)簡(jiǎn)直為本市的公檢法系統(tǒng)很好地上了一課�！薄盀檗k好這個(gè)案子，除了專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)了一套計(jì)算機(jī)程序之外，還特別請(qǐng)了9位注冊(cè)會(huì)計(jì)師，就案了做了歷時(shí)1年多之久的司法會(huì)議鑒定，目的就是要將此案辦成一起‘鐵案’�！�
經(jīng)多方偵察，昆明市檢察院最終認(rèn)定：1995年5月至1998年11月期間，余卉與云南南山企業(yè)公司經(jīng)理劉朝坤、副經(jīng)理劉朝忠兄弟共同策劃，由余卉借助其職務(wù)之便，將國(guó)泰昆明營(yíng)業(yè)部的自有資金及經(jīng)營(yíng)管理的其他資金共計(jì)人民幣2192322792.13挪出，供劉氏兄弟及其二人經(jīng)營(yíng)的“南山公司”進(jìn)入營(yíng)利活動(dòng)。
據(jù)介紹，1996年國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部曾用自己的資金申購(gòu)“云維股”票，中簽10戶(hù)會(huì)計(jì)465股。當(dāng)年10月，余卉將其中的1戶(hù)46.5萬(wàn)股低價(jià)轉(zhuǎn)賣(mài)給“南山公司”，僅此一筆非正常交易就使“南山公司”獲利4826700元�！皣�(guó)泰”收購(gòu)該股時(shí)的成本為每股5.95元，7月2日“云維”上市，9月5日國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部與“南山公司”進(jìn)行交易，交易價(jià)格為每股6.3元，而該股該月的市價(jià)已經(jīng)超過(guò)16元。
1997年10月，劉朝坤在二級(jí)市場(chǎng)炒作“云維”股票失利，至1998年4月，帳面虧損已達(dá)2700萬(wàn)元，此時(shí)余卉又以國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部出資1000萬(wàn)元參與此次炒作為由，幫劉朝坤承擔(dān)了一半的損失1377.63萬(wàn)元，此后通過(guò)初次申購(gòu)新股的利潤(rùn)將帳面做平。對(duì)此，有人宣稱(chēng)，為了劉朝坤的利益，余卉可以做任何事情。
昆明市檢察院在《起訴書(shū)》中稱(chēng)：余卉借助職務(wù)之便，與劉朝忠等人內(nèi)外勾結(jié)，將國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部公款2192322792.13元以各種非法手段挪用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪；此外，余卉還利用職務(wù)上的便利與劉朝坤共同侵吞昆明營(yíng)業(yè)部公款18603002.12元，其行為構(gòu)成貪污罪。與余卉一同被提起公訴的還有“南山公司”副總劉朝忠，涉嫌罪名是：挪用公款。
辯護(hù)觀(guān)點(diǎn)：“違規(guī)操作”并不違法
2000年10月，昆明市人民檢察院指控余卉犯貪污罪、挪用公款罪貪污及劉朝忠犯挪用公款一案在昆明市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理。云南新洋務(wù)律師事務(wù)所主任蘇建明律師作為余卉的辯護(hù)人，為其進(jìn)行了無(wú)罪辨護(hù)，理由是：“違規(guī)操作并不違法�！�
蘇律師的辯護(hù)意見(jiàn)稱(chēng)：國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部與“南山公司”雖然存在借款事實(shí)，但這種借款行為純系營(yíng)業(yè)部的“經(jīng)營(yíng)行為”，而非余卉的“個(gè)人行為”，余卉并未從中牟取私利，公訴機(jī)關(guān)指控其挪用公款與事實(shí)不符；營(yíng)業(yè)部將中簽新股轉(zhuǎn)賣(mài)給其他公司的行為系營(yíng)業(yè)部的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不存在共同侵吞轉(zhuǎn)讓利潤(rùn)的情況；營(yíng)業(yè)部與“南山公司”合作炒股，應(yīng)均分利潤(rùn)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，因而營(yíng)業(yè)部為此承擔(dān)部分虧損亦是正�，F(xiàn)象，并非余卉決定昆明營(yíng)業(yè)部為“南山公司”承擔(dān)虧損，從而侵吞該款項(xiàng)的情形，故公訴機(jī)關(guān)指控余卉犯罪與事實(shí)嚴(yán)重不符。劉朝忠亦以其不具備挪用公款罪的主體等理由，請(qǐng)求法庭宣告其無(wú)罪。
庭審中，蘇律師還出示了一份原國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部投資發(fā)展部經(jīng)理蘇利源的證詞進(jìn)一步支持其辯護(hù)觀(guān)點(diǎn)：1997年，昆明營(yíng)業(yè)部提供資金給“南山公司”進(jìn)行網(wǎng)下和網(wǎng)上中購(gòu)新股，當(dāng)時(shí)召開(kāi)過(guò)行政辦公會(huì)，多名中層干部參加，余卉提出上述合作意向；所收的利息交由財(cái)務(wù)部出納。其他與南山公司往來(lái)的業(yè)務(wù)，如證券回購(gòu)、抵押貸款、融券等，公司(營(yíng)業(yè)部)都曾開(kāi)會(huì)作出決議，“國(guó)泰營(yíng)業(yè)部融資業(yè)務(wù)不僅是對(duì)南山公司一家，關(guān)于抵押貸款、證券回購(gòu)是一種變通的融資方式�！�
一審認(rèn)定“為親友非法牟利”、“玩忽職守”
昆明市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)定，1995年1月至1998年11月，余卉在擔(dān)任國(guó)泰證券有限公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理期間，將昆明營(yíng)業(yè)部自有資金及經(jīng)營(yíng)管理的其他資金共計(jì)人民幣21.92億元，以網(wǎng)上透支、無(wú)抵押貸款和虛構(gòu)債券回購(gòu)等方式借給與其有非法同居關(guān)系的劉朝坤的南山公司使用，營(yíng)業(yè)部收取了相關(guān)利息。其中，1997年2月至同年7月18日，時(shí)任國(guó)泰證券有限公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理的余卉在明知營(yíng)業(yè)部做網(wǎng)下申購(gòu)新股業(yè)務(wù)可以贏(yíng)利的情況下，置其他部門(mén)經(jīng)理的反對(duì)于不顧，決定由昆明營(yíng)業(yè)部拆借資金692918120元給南山公司用于申購(gòu)新股。為此，昆明營(yíng)業(yè)部與南山公司簽定了《新股申購(gòu)協(xié)議》。后南山公司在此次申購(gòu)新股的業(yè)務(wù)中獲利28918258.63元，除支付給昆明營(yíng)業(yè)部融資利息2170949元外，南山公司實(shí)際獲利26747309.63元。
1997年1月1日至1998年4月30日間，余卉在明知營(yíng)業(yè)部做網(wǎng)上申購(gòu)新股業(yè)務(wù)可以贏(yíng)利的情況下，將該業(yè)務(wù)交由南山公司做，并讓昆明營(yíng)業(yè)部拓展部經(jīng)理蘇利源配合，在網(wǎng)上透支103570631.87元供南山公司用于申購(gòu)新股。后南山公司在此次申購(gòu)新股的業(yè)務(wù)中獲利15284339.86元。
1996年9月，余卉在明知昆明營(yíng)業(yè)部已經(jīng)申購(gòu)中簽的云維股票46.5萬(wàn)股上市即可獲利的情況下，讓昆明營(yíng)業(yè)部在上市以前以3010061.1元的價(jià)格賣(mài)給了南山公司。同年10月29日至11月19日，南山公司在甘肅省投資信托公司東方紅證券營(yíng)業(yè)部以9189913.4元的價(jià)格將該46.5萬(wàn)股云維股票賣(mài)出，南山公司由此獲利6179852.33元。
昆明市中級(jí)法院審理后認(rèn)為，余卉在擔(dān)任昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理期間，將昆明營(yíng)業(yè)部自有資金及經(jīng)營(yíng)管理的其他資金，以網(wǎng)上透支、無(wú)抵押貸款等方式借給與其有同居關(guān)系的劉朝坤的南山公司使用，將昆明營(yíng)業(yè)部申購(gòu)中簽的股票低價(jià)轉(zhuǎn)賣(mài)給南山公司，使其獲利610余萬(wàn)元，其行為具有違法經(jīng)營(yíng)，以權(quán)謀私，不正當(dāng)履行職務(wù)和濫用職權(quán)的嚴(yán)重違法犯罪性，嚴(yán)重干擾了證券市場(chǎng)秩序，致使國(guó)家利益遭受?chē)?yán)重?fù)p失；余卉提議和決定將昆明營(yíng)業(yè)部自有資金及經(jīng)營(yíng)管理的其他資金違規(guī)借給南山公司使用，開(kāi)過(guò)辦公會(huì)議討論，雙方單位訂有相關(guān)的借款協(xié)議，應(yīng)屬于單位違法經(jīng)營(yíng)行為，無(wú)證據(jù)證實(shí)余卉、劉朝坤等人有以挪用公款為目的的共同策劃行為，也無(wú)證據(jù)證實(shí)余卉在上述行為中謀取了個(gè)人利益，故不構(gòu)成挪用公款罪；余卉確實(shí)利用職務(wù)便利將本單位持有的未上市股票轉(zhuǎn)賣(mài)給南山公司，非法為該公司謀取了巨額利潤(rùn)，但其雖與劉朝坤有同居關(guān)系，但不宜以此認(rèn)定他們共同占有了上述股票上市賣(mài)出后的利潤(rùn)，因而亦不構(gòu)成貪污罪。
昆明市中級(jí)人民法院據(jù)此于2003年5月12月作出(2000)昆刑經(jīng)初字第18號(hào)刑事判決書(shū)：一、被告人余卉犯有為親友非法牟利罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣30萬(wàn)元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑五年，總和刑期十年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金30萬(wàn)元；二、被告人劉朝忠無(wú)罪。
終審裁定維持原判
一審宣判后，余卉當(dāng)即決定向省高院提出上訴，并委托縱橫律師事務(wù)所沈志耕律師和新洋務(wù)律師事務(wù)所蘇建明律師擔(dān)任其二審時(shí)的辯護(hù)人。云南省高級(jí)法院受理此案后依法組成合議庭，通過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，遂決定不開(kāi)庭審理。
在二審期間，沈志耕、蘇建明二律師均稱(chēng)余卉的行為僅僅違規(guī)，但并不構(gòu)成犯罪，且即使構(gòu)成犯罪，也屬連續(xù)犯罪，不應(yīng)適用數(shù)罪并罰，故原判適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪。
經(jīng)省高院終審查明，1995年1月至1998年11月，余卉在擔(dān)任國(guó)泰證券有限公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理期間，采用網(wǎng)上透支、無(wú)抵押貸款和虛構(gòu)債券回購(gòu)等方式，將昆明營(yíng)業(yè)部的自有資金和該營(yíng)業(yè)部管理的其他資金21.92億余元借給與其有非法同居關(guān)系的劉朝坤(另案處理)的南山公司使用，并在其明知做網(wǎng)下和網(wǎng)上申購(gòu)新股可以贏(yíng)利的情況下，將此兩筆業(yè)務(wù)交由南山公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，致使國(guó)泰昆明營(yíng)業(yè)部少獲利潤(rùn)610余萬(wàn)元。原審判決認(rèn)定的上述事實(shí)屬實(shí)，所采集的證據(jù)來(lái)源合法，且均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，客觀(guān)、真實(shí)，且能相互印證，足以證實(shí)余卉的犯罪事實(shí)，二審均予以確認(rèn)。
省高院終審后認(rèn)為，余卉在擔(dān)任國(guó)泰證券昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理期間，置國(guó)家利益和單位利益于不顧，采用不同方式使與其有非法同居關(guān)系的劉朝坤獲取巨大利益，從而致使國(guó)有公司企業(yè)的利益遭受特別重大損失，其行為侵犯了國(guó)有公司企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和正常的管理活動(dòng)，具有極大的社會(huì)危害性，并已觸犯了我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)依法予以懲處。故關(guān)于余卉及其辯護(hù)人提出余卉不構(gòu)成犯罪的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)與本案事實(shí)不符，不能成立。其次，“連續(xù)犯”是指出于同一犯罪故意，而連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)同一性質(zhì)的犯罪行為，觸犯了同一個(gè)罪名的犯罪。本案中，余卉在現(xiàn)行刑法實(shí)施前后采用不同方式實(shí)施犯罪，其行為分別觸犯了1979年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》的不同罪名，故原判認(rèn)定余卉構(gòu)成玩忽職守罪和為親友非法牟利罪，并依法對(duì)其實(shí)施數(shù)罪并罰并無(wú)不當(dāng)，余卉提出的上訴請(qǐng)求及相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。此外，原判認(rèn)定劉朝忠無(wú)罪正確。原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正常，根據(jù)本案的事實(shí)、情節(jié)及所造成的社會(huì)危害程度，對(duì)余卉的量刑符合罪刑相適應(yīng)的原則，且審判程序合法，遂作出如下裁定，并于日前送達(dá)余卉：駁回上述，維持原判。
幕后新聞
昆明市檢察院曾準(zhǔn)備提出抗訴
昆明市檢察院經(jīng)過(guò)近兩年的艱苦努力，最終將余卉送上法庭。但2003年8月的一審宣判卻幾乎使公訴人員無(wú)法接受，指控的貪污、挪用公款罪名無(wú)一被采納，劉朝忠在被羈押4年之久后被宣告無(wú)罪，涉案金額高達(dá)21.92億元，曾被有關(guān)人士估計(jì)可能處以極刑的余卉也不過(guò)判了9年。巨大的反差，曾使原公訴機(jī)關(guān)當(dāng)即決定提出抗訴，但不知何故最終未能進(jìn)入抗訴程序。據(jù)一位消息靈通人士稱(chēng)，該份最終未進(jìn)入程序的《抗訴書(shū)》稱(chēng)，余卉身為國(guó)泰證券有限公司昆明營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理，在未經(jīng)集體研究決定的情況下，擅自決定將公款21億余元交由南山公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，致使與余卉有同居關(guān)系的劉朝坤及其任法人代表的南山公司從中牟取了主額利潤(rùn)，因此余卉的行為是有明顯的公款私用性質(zhì)，違背了單位的整體意志，使國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部應(yīng)得利潤(rùn)流失，其行為屬于個(gè)人決定以單位名義將公款供其它單位使用，謀取個(gè)人利益，一審法院判決認(rèn)定其不構(gòu)成挪用公款的理由不能成立；同時(shí)，余卉擅自將國(guó)泰證券公司昆明營(yíng)業(yè)部資金合計(jì)1800多萬(wàn)元，與劉朝坤合謀，采用轉(zhuǎn)讓利潤(rùn)，承擔(dān)虧損的方式非法據(jù)為己有，三人的行為已有相關(guān)的證據(jù)予以證實(shí)，應(yīng)構(gòu)成貪污罪；此外，一審法院判決認(rèn)定余卉構(gòu)成玩忽職守罪和為親友非法謀利罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，屬適用法律錯(cuò)誤，因?yàn)橛嗷艿男袨榫哂忻黠@的連續(xù)性，在(科)處刑罰時(shí)應(yīng)擇一罪名判處，而不應(yīng)適用數(shù)罪并罰。
本報(bào)記者劉衛(wèi)東
